Ten Have Advies
Onteigening, planschade, erfpacht en taxaties o.g.
Planschade
Wanneer is sprake van planschade
Een bestemmingsplan regelt de gebruiks- en bouwmogelijkheden voor alle onroerende zaken binnen een plangebied. De planvoorschriften hebben ook effect op de verkoopwaarde van een onroerende zaak. Door een “nieuwe” planologische maatregel kunnen de gebruiks- en bouwmogelijkheden van een onroerende zaak in negatieve zin worden beïnvloed. Ook planologische ontwikkelingen in de nabijheid van een onroerende zaak kunnen de waarde daarvan beïnvloeden. In die gevallen kan sprake zijn van planschade. Ook inkomstenderving door een planologische maatregel kan leiden tot planschade.
In artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) is geregeld voor welke planologische maatregelen dan een aanvraag om tegemoetkoming in planschade kan worden ingediend.
Artikel 6.1 Wro bevat een limitatieve opsomming van planmaatregelen die kunnen leiden tot planschade.
Aanvraag tegemoetkoming in schade ex artikel 6.1 Wro
Indien een belanghebbende meent dat hij door een wijziging van de planologie in een planologisch nadeliger situatie is komen te verkeren en daardoor schade lijdt, dan kan hij een aanvraag om tegemoetkoming in planschade indienen bij het college van burgemeester en wethouders.
Het college moet de aanvraag afhandelen volgens de regels van afdeling 6.1 Besluit ruimtelijke ordening (Bro). In afdeling 6.1 Bro zijn de vereisten voor het indienen van een aanvraag opgenomen en een aantal procedurevoorschriften en de regels voor het aanwijzen van een externe adviseur die advies moet uitbrengen over een aanvraag om tegemoetkoming in planschade.
Artikel 6.1.3.2 Bro verplicht het College een adviseur aan te wijzen die advies uitbrengt over de op een aanvraag om tegemoetkoming in planschade te nemen beslissing door het College.
In artikel 6.1.3.3. eerste lid Bro is voorgeschreven dat de gemeenteraad een verordening moet vaststellen over de wijze waarop een adviseur wordt aan gewezen en de wijze waarop de adviseur tot zijn advies komt. Deze Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade moet volgens artikel 6.1.3.3 tweede lid Bro in ieder geval betrekking hebben op:
- de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur
- de gevallen waarin een adviescommissie wordt ingeschakeld
- het tijdstip waarop een adviseur wordt ingeschakeld
- de wijze waarop betrokken andere bestuursorganen en de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a tweede en derde lid Wro in de aanwijzing van een adviseur worden gekend, danwel deze adviseur na deze aanwijzing kunnen wraken
- de wijze waarop betrokken andere bestuursorganen en de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a tweede en derde lid Wro onder verslaglegging worden gehoord door de adviseur en bij het op te stellen advies worden betrokken en de daarbij geleden termijnen
De oordeelsvorming van de adviseur of sprake is van planschade, dient gebaseerd te zijn op de planologische vergelijking. Dat wil zeggen dat de adviseur de maximale planologische mogelijkheden van het ‘oude’ planologische regime vergelijkt met de maximale planologische mogelijkheden van het ‘nieuwe’ planologische regime. Onder de Wro 2008, wordt de zogenaamde flexibiliteitsbepalingen, anders dan onder de voorafgaande wettelijke regeling (WRO) het geval was, buiten de planologische vergelijking gelaten. Deze vormen, nadat daaraan toepassing is gegeven en deze onherroepelijk zijn geworden, een zelfstandige schadegrondslag.
Niet onbelangrijk is de plaatselijke bezichtiging. De adviseur zal de betrokken onroerende zaak ter plaatse bezichtigen en de aanvrager om tegemoetkoming in planschade horen. Separaat zal de adviseur een vertegenwoordiger van de gemeente en eventuele andere belanghebbenden zoals bedoeld in artikel 6.4a Wro horen.
Daarna zal de adviseur overgaan tot het samenstellen van een advies over de aanvraag om schadevergoeding.
Alvorens een definitief advies uit te brengen zendt de adviseur aan het college van burgemeester en wethouders een conceptadvies, onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan de aanvrager om tegemoetkoming in schade en de eventuele belanghebbende als bedoeld in artikel 6.4a Wro. Eventuele zienswijzen naar aanleiding van het conceptadvies dienen binnen vier weken na verzending van dit conceptadvies, schriftelijk te worden ingediend bij de adviseur.
Vereisten advies tegemoetkoming in planschade
Het advies dient een duidelijke planologische vergelijking te bevatten, die uitgaat van de maximale planologische invulling van zowel het ‘oude’ als van het ‘nieuwe’ planologische regime. Onder de Wro 2008, wordt de zogenaamde flexibiliteitsbepalingen, anders dan onder de voorafgaande wettelijke regeling (WRO) het geval was, buiten de planologische vergelijking gelaten. De flexibiliteitsbepalingen vormen, nadat daaraan toepassing is gegeven en deze onherroepelijk zijn geworden, een zelfstandige schadegrondslag.
Indien sprake is van een planologisch nadeliger situatie dan dient de waardevermindering van de betrokken onroerende zaak per peildatum te worden bepaald in de ‘oude’ en in de ‘nieuwe’ planologische situatie.
Artikel 6.2 Wro bepaalt dat bij toekenning van een tegemoetkoming in planschade een forfaitaire drempel van tenminste 2% van de waarde van de getroffen onroerende zaken voor risico en rekening van de gelaedeerde client te dient blijven. Dit forfait geldt ook voor inkomstenschade. De adviseur zal dit forfait in zijn advies moeten verdisconteren. Niet duidelijk is welke omstandigheden aanleiding geven om meer dan 2% als forfait wegens normaal eigen risico te hanteren.
Ingevolge artikel 6.3 dienen Burgemeester en wethouders bij hun beslissing over tegemoetkoming in schade in ieder geval de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak te betrekken en de mogelijkheden voor de aanvrager om de schade te voorkomen of te beperken. De adviseur zal in zijn advies mede moeten beoordelen of eventuele planschade voor de aanvrager voorzienbaar was, al anderszins verzekerd is (bijvoorbeeld een betaling door derden) en welke maatregelen de aanvrager om tegemoetkoming in schade heeft getroffen om de schade te beperken.
Indien een tegemoetkoming in planschade wordt toegekend, dan moeten burgemeester en wethouders ingevolge artikel 6.5 Wro de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand aan de aanvrager vergoeden.
Peildatum
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraken d.d. 15 januari 2003 inzake de gemeente Tynaarlo (LJN AF2900) en inzake de gemeente Heerde (LJN AF2905; AB 2003, 121) geoordeeld, dat ook een planmaatregel die rechtskracht heeft maar nog niet onherroepelijk is geworden, schade kan hebben veroorzaakt die redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de belanghebbende behoort te blijven. De Afdeling bestuursrechtspraak is van oordeel, dat bedoelde schade voor een tegemoetkoming in schade ex artikel 6.1 Wro in aanmerking kan komen, indien het schadeveroorzakende besluit nadien alsnog onherroepelijk wordt.
Hieruit volgt dat op een aanvraag om tegemoetkoming in schade ex artikel 6.1 Wro pas inhoudelijk kan worden beslist na de datum van onherroepelijk worden van het schadeveroorzakende besluit. Een aanvraag om tegemoetkoming in planschade dient derhalve te worden ingediend nadat de schadeveroorzakende planmaatregel onherroepelijk is geworden.
Burgemeester en wethouders kunnen een voordien ingediende aanvraag aanhouden tot de planmaatregel onherroepelijk is geworden of afwijzen. Een dergelijke afwijzende beslissing staat niet in de weg aan toepassing van artikel 6.1 Wro nadat de beweerdelijk schadeveroorzakende planmaatregel onherroepelijk is geworden
Second opinion
Burgemeester en wethouders besluiten met inachtneming van het advies van de adviseur. Indien dat advies elementen bevat die burgemeester en wethouders niet zonder meer aan hun besluitvorming ten grondslag willen leggen, dan dienen zij de adviseur om een nadere toelichting te vragen op het uitgebrachte advies. Indien deze nadere toelichting de bezwaren van burgemeester en wethouders niet kan wegnemen, dan verdient het aanbeveling om een ‘second opinion’ te vragen aan een andere onafhankelijke adviseur.
Wijzigingen planschaderegeling onder Wro ten opzichte van WRO
De regeling van planschade in de Wro en het Bro bevat een aantal belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oude wetgeving:
- Beperking schadevergoeding en schadegrondslag
De Wro spreekt van een tegemoetkoming in de planschade in plaats van een schadevergoeding. Door deze terminologie wordt duidelijk dat het niet meer gaat om een volledige schadevergoeding, maar om een tegemoetkoming in de schade (zie hieronder 2.).
Daarnaast wordt het begrip schade op voorhand beperkt. De schade moet betrekking hebben op waardevermindering van een onroerende zaak of op inkomensderving. Dat betekent dat schade door uit een tijdelijke storing van het woongenot buiten de vergoedingssfeer van artikel 6.1 Wro blijft. - Forfait normaal eigen risico van in elk geval 2%
Een andere belangrijke wijziging is de introductie van het begrip normaal maatschappelijk risico als criterium voor de vraag of een schade redelijkerwijs ten laste van de belanghebbende kan worden gelaten. Dit criterium berust op het beginsel ‘gelijkheid voor publieke lasten’, waarmee schade met een beroep op het normale maatschappelijke risico ten laste van de burger kan worden gelaten. Het criterium normaal maatschappelijk risico is in artikel 6.2 Wro geconcretiseerd in een forfait van in elk geval 2% van de waarde van de onroerende zaak of het inkomen. Het forfait heeft het karakter van een wettelijk minimum; bedraagt de schade minder dan de 2% dan hoeft een aanvraag niet of niet verder in behandeling genomen te worden.
De forfaitaire 2%-regeling geldt niet voor directe planschade, waarmee de planschade bedoeld wordt die een gevolg is van planologische beperkingen voor aanvragers eigen onroerende zaak.
Het forfait is niet van toepassing voor aanvragen die op of na 1 juli 2008, maar vóór 1 september 2010 zijn ingediend in het geval de planologische maatregel onherroepelijk is geworden op of na 1 september 2005, maar vóór 1 juli 2008 van kracht is geworden. - Flexibiliteitsbepalingen
In artikel 6.1 lid 2 Wro onder b worden de flexibiliteitsbepalingen van het bestemmingsplan (wijzigingsbevoegdheid, uitwerkingsverplichting, binnenplanse ontheffingsbevoegdheid, het stellen van nadere eisen) apart vermeld. Dit betekent dat deze flexibiliteitsbepalingen niet worden ‘meegerekend’ in de planologische vergelijking tussen het nieuwe en het oude planologische regime bij de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in de schade.
De flexibiliteitsbepalingen worden beschouwd als een aparte schadeoorzaak waarvoor pas een aanvraag om een tegemoetkoming in schade kan worden ingediend op het moment dat aan het wijzigingsplan, uitwerkingsplan, de binnenplanse ontheffing of nadere eisen toepassing is gegeven en deze onherroepelijk is geworden - Vergoeding deskundige bijstand
Burgemeester en wethouders zijn bij toekenning van een tegemoetkoming in de schade verplicht de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand te vergoeden (artikel 6.5, onder a, Wro).
Onder het oude recht (WRO) was deze vergoeding niet gecodificeerd en werd slechts in uitzonderlijke gevallen een vergoeding toegekend voor redelijkerwijs gemaakte kosten voor deskundige bijstand - Voorschot
Artikel 6.1.3.7 Bro biedt maakt een voorschot op een tegemoetkoming in de schade mogelijk. Er kan een voorschot worden toegekend wanneer de aanvrager naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een tegemoetkoming en zijn belang dat naar het oordeel van burgemeester en wethouders vordert.
Het toekennen van een voorschot houdt géén erkenning van een schadeplicht in en aan de toekenning kunnen géén rechten worden ontleend. Het voorschot kan uitsluitend worden verleend, indien de aanvrager van het voorschot schriftelijk de verplichting aanvaardt tot gehele en onvoorwaardelijke terugbetaling van hetgeen ten onrechte als voorschot is uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde, te rekenen vanaf de datum van betaling van het voorschot. Burgemeester en wethouders kunnen daarvoor zekerheidsstelling verlangen.
Planschadekosten in overeenkomst grondexploitatie
Een gemeente mag in een overeenkomst over grondexploitatie ook afspraken maken over planschadekosten. Volgens artikel 6.24, eerste lid onder b., Wro kan een gemeente in een overeenkomst bepalingen opnemen over de ‘verzekering’ van planschadekosten. Toedeling van planschadekosten aan een particulier lijkt redelijk omdat bij de ontwikkeling van een locatie de particuliere eigenaar opbrengsten (baten) genereert, terwijl deze ontwikkeling ook planschade veroorzaakt.
Verhaal van planschadekosten in een anterieure overeenkomst over grondexploitatie kan op verschillende manieren plaats vinden, zoals bijvoorbeeld:
- Een bijdrage op basis van een raming van de planschadekosten (bijvoorbeeld door het uitvoeren van een risicoanalyse planschade);
- Een bijdrage op basis van een raming van de planschadekosten (bijvoorbeeld door het uitvoeren van een risicoanalyse planschade) met verrekening op basis van nacalculatie (de werkelijke uit te keren planschadevergoedingen);
- Een bijdrage op basis van alleen nacalculatie.